Documento presentado por Mario Fuentes Romero[1], Presidente del Centro de Alumnos de Derecho de la PUCV en la Comisión Presidencial sobre "Mujer, trabajo y Maternidad"
El derecho laboral se ha erigido como la principal herramienta de protección del trabajador frente a los abusos del empleador, pero ello en contadas ocasiones ha significado un perjuicio para una parte importante del mundo del trabajo. Con ello me refiero a la desigualdad entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, toda vez que la mujer es objeto constante de discriminación en el acceso al trabajo debido a que su contratación significa un costo mayor a la empresa versus la contratación de hombres. Para abordar este tema es necesario referirse a dos cosas que me parecen de suyo importantes: 1.La igualdad de género en la constitución y su eficacia en la empresa 2.La consagración legal de la mujer como única responsable del cuidado de la familia
1.- LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LA CONSTITUCIÓN Y SU EFICACIA EN LA EMPRESA
Nuestra constitución reconoce a todas las personas en el art. 19 Nº 2 “La igualdad ante la ley” derecho que detenta todo ciudadano por el hecho de ser tal, pero que lamentablemente y en virtud de una visión meramente restrictiva de los derechos fundamentales en el mundo del trabajo este nos es efectivo del todo. En efecto al Afirmar que la constitución reconoce la igualdad ante la ley al ciudadano en cuanto tal y también al ciudadano en cuanto trabajador, es una frase que no se condice con la realidad, por cuanto, pareciera ser que el constituyente distingue dos tipos de ciudadanos y que por lo tanto en ciertos espacios de poder privado el trabajador no tiene los mismos derechos que detenta fuera del ámbito empresarial.
Al parecer, con la llegada de las constituciones a los distintos países y con el reconocimiento de los principios básicos impulsados por la revolución francesa, siguieron existiendo pequeños reductos de poder donde los principios democráticos y los derechos fundamentales de la persona quedan conculcados o restringidos. En este sentido la empresa representa el paradigma del poder privado puesto que existe una “contradicción entre el reconocimiento constitucional de una serie de derechos fundamentales de la persona y su negación radical en el ámbito concreto de la empresa”[2]. Lo anterior sucede porque si bien los derechos fundamentales limitan el poder estatal con relación al individuo, no han logrado limitar el poder empresarial que somete no sólo al trabajador sino también a toda su familia.
Ahora en lo que se refiere a la igualdad de género, las normas constitucionales referidas a la igualdad deberían hacer eco en el mundo laboral, reconociendo plenamente la igualdad entre hombres y mujeres en cuanto ciudadanos y en cuanto trabajadores.
Otra norma importante en materia de derechos fundamentales es la consagrada en el articulo 19º nº 16 inciso III que proscribe que “Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. El sentido de la disposición implica que tampoco puede existir discriminación que sólo se base en el género del trabajador, toda vez que lo contrario significaría una vulneración constitucional a un derecho fundamental y por lo tanto una infracción grave.
En definitiva, es claro que a la luz de las normas constitucionales citadas no debería existir entre hombres y mujeres diferencia alguna en la contratación laboral. En virtud de ello la legislación laboral debe orientar sus disposiciones en armonía con lo dispuesto por el constituyente, sobre todo si de derechos fundamentales se trata. Esto nos lleva a analizar las nomas legales que al respecto existen y revisar si se adecuan al texto constitucional porque de no ser así, nos encontramos ante graves problemas de jerarquía y armonía de nuestro ordenamiento jurídico laboral.
2- LA CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA MUJER COMO UNICA RESPONSBLE DEL CUIDADO DE LA FAMILIA
Una de las grandes preocupaciones del derecho laboral contemporáneo es como los trabajadores concilian el tiempo invertido en el trabajo versus el tiempo que deben dedicarles a sus familias. En lo que respecta a este punto, nuestra legislación laboral guarda dentro de sí lo que el profesor Eduardo Caamaño[3] llama “El pecado original”, puesto que concibe al hombre proveedor y a la mujer reproductora, de esta forma “desincentiva la contratación de mujeres acentuando su rol en el cuidado de la familia y del hogar, con el fin de que ellas pudieran concentrarse en la crianza de las nuevas generaciones de trabajadores que deberían asumir los retos del futuro mundo industrializado”. Bajo esta lógica la legislación ha buscado la conciliación de trabajo y familia, pero lo ha hecho concediendo derechos que benefician a la mujer porque entiende que es ella la responsable de los cuidados de la familia y el hombre el encargado de proveerla en el sentido material del término.
En nuestro código encontramos un catalogo de derechos que se refieren a as responsabilidades familiares, pero que son de manera predominante de cargo de la mujer. Así podemos referirnos al descanso maternal, el Derecho a sala cuna, el derecho a dar alimentos, y el derecho de hacer uso de permisos especiales. En la línea anterior las distintas normas del código del trabajo que se refieren a las responsabilidades familiares están todas reunidas bajo el titulo “de la protección a la maternidad”, lo que nos lleva a concluir que el legislador entiende que sólo la mujer tiene responsabilidades familiares o que al menos ella es el sujeto principal en esa responsabilidad
Por un lado tenemos el descanso maternal que se refiere principalmente a descanso pre y post natal. Respecto a este es necesario distinguir, porque por una parte el Prenatal tiene por objeto el resguardo físico y psicológico en la etapa final del embarazo, lo que significa que sólo a mujer es sujeto de protección respecto de esta etapa; pero por otro lado el postnatal, busca alcanzar la recuperación física luego del parto y además asegurar el cuidado del recién nacido. En cuanto a esta etapa el sujeto protegido resulta ser sólo la mujer en circunstancias que no sólo ella tiene una responsabilidad en el cuidado del recién nacido, sino también el padre.[4]
Por otro lado nos encontramos con el derecho a dar alimentos, que encuentra su antecedente directo en el denominado “Derecho de amamantamiento” reconocido ya en el primer convenio de la OIT sobre protección de la maternidad y estaba orientado a asegurar que los niños pudieran recibir alimentación materna. A juicio del profesor Caamaño[5] “Con el pasar del tiempo este derecho se extendió a todo tipo de alimentación, puesto que busca asegurar básicamente que el niño reciba el cuidado de su madre en un momento de significativo contacto personal y afectivo como es el destinado a su nutrición”. En virtud de esto, no podemos sino concluir que se trata de un derecho destinado a conciliar el trabajo y a vida familiar, y por lo tanto nada obsta a que el hombre también pueda hacer uso de él.
En lo que respecta al derecho de sala cuna, el sólo hecho que la ley exija un cierto número de trabajadoras nos indica que en este sentido e hombre no tiene ninguna responsabilidad familiar, toda vez que sin mujeres en el ámbito de la empresa, esta queda liberada de la obligación respectiva. Y por otro lado, que la legislación obligue al empleador a asumir estos costos plantea seria dudas en torno a la responsabilidad que le cabe al estado en su rol de protección de las familias.
En último término encontramos los permisos especiales que se conceden a ambos padres y que aparentemente revelan un avance en torno a generar una estructura igualitaria entre el hombre y la mujer en lo que se refiere a las responsabilidades familiares. Pero ello es un mero velo, toda vez que estos derechos se sustentan en caso de enfermedades graves y situaciones excepcionales por lo que viene en afirmar que el padre sólo sume responsabilidades de este tipo ante determinadas situaciones que revisten cierto grado de gravedad.
3.- CONCLUSIÓN
La legislación laboral, aparte de buscar ampliar los derechos de esta índole como el postnatal, también debe preocuparse de que estos beneficios no se transformen en causas de discriminación contra la mujer en el acceso al empleo. Por ello es necesario buscar formulas legales que signifiquen avanzar hacia una corresponsabilidad de hombres y mujeres en el cuidado de la familia, de tal manera de que para el empleador el costo de contratación de las mujeres sea el mismo que el de contratación de hombres.
Como manera de comenzar a fraguar estos cambios, lo primero que hay que cambiar es el nombre del título, por el de “protección de trabajadores con responsabilidad familiar”. Ahora en materia de derechos, de extenderse el postnatal a 6 meses, al menos 2 de ellos deberían ser de titularidad del hombre. En lo que respecta al derecho de sala cuna, no sólo debiese ser obligatorio cuando hay una cierta cantidad de mujeres laborando en la empresa, sino también cuando hay una cantidad de hombres que tiene responsabilidades familiares. Por último, el derecho a dar alimentos debe ser un beneficio tanto para el hombre como para la mujer, debido a que con el tiempo este se ha extendido a cualquier alimentación necesaria para el desarrollo pleno del menor.
Existen ciertos casos donde es muy difícil que la ley plantee las soluciones, es por ello que es pertinente avanzar en la reformulación de la negociación colectiva, de tal manera que está deje de ser un mero procedimiento y se convierta un derecho, porque así se podrá consagrar una plena libertad de materias por tratar en una negociación. De esta manera empleador y trabajador pueden acordar las soluciones a sus problemas atendidas las particularidades de sus trabajadores y de su empresa.
Por último no olvidemos que en última caso es la familia la que se cruza con estos problemas y esta ya ha sido definida por la constitución como el núcleo principal de la sociedad. Sin embargo en el plano laboral su cuidado esté entregado a la sola mujer, lo que aparte de significar una discriminación en materia de contratación, viene en relativizar la importancia de esta institución, por cuanto el hombre queda relegado a la exclusiva función de traer los recursos al hogar, y con ello se tiende a materializar una figura, cuya esencia radica justamente en lo contrario, el crecimiento humano de las personas que allí conviven.
[1] Estudiante de 5° año de la escuela de derecho de la PUCV, Presidente del Centro de Alumnos de la Escuela de Derecho de la PUCV.
[2] Melis, Christian. “En torno al contrato de trabajo y los derechos fundamentales”
[3] Caamaño Rojo, Eduardo. En revista laboral Chilena, n° 184, febrero-marzo 2010, p. 80-95
[4] Esto es sin perjuicio del avance en nuestra legislación con la creación del postnatal parental, pero que sólo se reduce a 5 días. En definitiva la ley vuelve a confirmar que la responsable primordial en el cuidado de los hijos es la madre y no el padre.
[5] Caamaño Rojo, Eduardo. En revista laboral Chilena, n° 184, febrero-marzo 2010, p. 80-95
El derecho laboral se ha erigido como la principal herramienta de protección del trabajador frente a los abusos del empleador, pero ello en contadas ocasiones ha significado un perjuicio para una parte importante del mundo del trabajo. Con ello me refiero a la desigualdad entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, toda vez que la mujer es objeto constante de discriminación en el acceso al trabajo debido a que su contratación significa un costo mayor a la empresa versus la contratación de hombres. Para abordar este tema es necesario referirse a dos cosas que me parecen de suyo importantes: 1.La igualdad de género en la constitución y su eficacia en la empresa 2.La consagración legal de la mujer como única responsable del cuidado de la familia
1.- LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LA CONSTITUCIÓN Y SU EFICACIA EN LA EMPRESA
Nuestra constitución reconoce a todas las personas en el art. 19 Nº 2 “La igualdad ante la ley” derecho que detenta todo ciudadano por el hecho de ser tal, pero que lamentablemente y en virtud de una visión meramente restrictiva de los derechos fundamentales en el mundo del trabajo este nos es efectivo del todo. En efecto al Afirmar que la constitución reconoce la igualdad ante la ley al ciudadano en cuanto tal y también al ciudadano en cuanto trabajador, es una frase que no se condice con la realidad, por cuanto, pareciera ser que el constituyente distingue dos tipos de ciudadanos y que por lo tanto en ciertos espacios de poder privado el trabajador no tiene los mismos derechos que detenta fuera del ámbito empresarial.
Al parecer, con la llegada de las constituciones a los distintos países y con el reconocimiento de los principios básicos impulsados por la revolución francesa, siguieron existiendo pequeños reductos de poder donde los principios democráticos y los derechos fundamentales de la persona quedan conculcados o restringidos. En este sentido la empresa representa el paradigma del poder privado puesto que existe una “contradicción entre el reconocimiento constitucional de una serie de derechos fundamentales de la persona y su negación radical en el ámbito concreto de la empresa”[2]. Lo anterior sucede porque si bien los derechos fundamentales limitan el poder estatal con relación al individuo, no han logrado limitar el poder empresarial que somete no sólo al trabajador sino también a toda su familia.
Ahora en lo que se refiere a la igualdad de género, las normas constitucionales referidas a la igualdad deberían hacer eco en el mundo laboral, reconociendo plenamente la igualdad entre hombres y mujeres en cuanto ciudadanos y en cuanto trabajadores.
Otra norma importante en materia de derechos fundamentales es la consagrada en el articulo 19º nº 16 inciso III que proscribe que “Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. El sentido de la disposición implica que tampoco puede existir discriminación que sólo se base en el género del trabajador, toda vez que lo contrario significaría una vulneración constitucional a un derecho fundamental y por lo tanto una infracción grave.
En definitiva, es claro que a la luz de las normas constitucionales citadas no debería existir entre hombres y mujeres diferencia alguna en la contratación laboral. En virtud de ello la legislación laboral debe orientar sus disposiciones en armonía con lo dispuesto por el constituyente, sobre todo si de derechos fundamentales se trata. Esto nos lleva a analizar las nomas legales que al respecto existen y revisar si se adecuan al texto constitucional porque de no ser así, nos encontramos ante graves problemas de jerarquía y armonía de nuestro ordenamiento jurídico laboral.
2- LA CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA MUJER COMO UNICA RESPONSBLE DEL CUIDADO DE LA FAMILIA
Una de las grandes preocupaciones del derecho laboral contemporáneo es como los trabajadores concilian el tiempo invertido en el trabajo versus el tiempo que deben dedicarles a sus familias. En lo que respecta a este punto, nuestra legislación laboral guarda dentro de sí lo que el profesor Eduardo Caamaño[3] llama “El pecado original”, puesto que concibe al hombre proveedor y a la mujer reproductora, de esta forma “desincentiva la contratación de mujeres acentuando su rol en el cuidado de la familia y del hogar, con el fin de que ellas pudieran concentrarse en la crianza de las nuevas generaciones de trabajadores que deberían asumir los retos del futuro mundo industrializado”. Bajo esta lógica la legislación ha buscado la conciliación de trabajo y familia, pero lo ha hecho concediendo derechos que benefician a la mujer porque entiende que es ella la responsable de los cuidados de la familia y el hombre el encargado de proveerla en el sentido material del término.
En nuestro código encontramos un catalogo de derechos que se refieren a as responsabilidades familiares, pero que son de manera predominante de cargo de la mujer. Así podemos referirnos al descanso maternal, el Derecho a sala cuna, el derecho a dar alimentos, y el derecho de hacer uso de permisos especiales. En la línea anterior las distintas normas del código del trabajo que se refieren a las responsabilidades familiares están todas reunidas bajo el titulo “de la protección a la maternidad”, lo que nos lleva a concluir que el legislador entiende que sólo la mujer tiene responsabilidades familiares o que al menos ella es el sujeto principal en esa responsabilidad
Por un lado tenemos el descanso maternal que se refiere principalmente a descanso pre y post natal. Respecto a este es necesario distinguir, porque por una parte el Prenatal tiene por objeto el resguardo físico y psicológico en la etapa final del embarazo, lo que significa que sólo a mujer es sujeto de protección respecto de esta etapa; pero por otro lado el postnatal, busca alcanzar la recuperación física luego del parto y además asegurar el cuidado del recién nacido. En cuanto a esta etapa el sujeto protegido resulta ser sólo la mujer en circunstancias que no sólo ella tiene una responsabilidad en el cuidado del recién nacido, sino también el padre.[4]
Por otro lado nos encontramos con el derecho a dar alimentos, que encuentra su antecedente directo en el denominado “Derecho de amamantamiento” reconocido ya en el primer convenio de la OIT sobre protección de la maternidad y estaba orientado a asegurar que los niños pudieran recibir alimentación materna. A juicio del profesor Caamaño[5] “Con el pasar del tiempo este derecho se extendió a todo tipo de alimentación, puesto que busca asegurar básicamente que el niño reciba el cuidado de su madre en un momento de significativo contacto personal y afectivo como es el destinado a su nutrición”. En virtud de esto, no podemos sino concluir que se trata de un derecho destinado a conciliar el trabajo y a vida familiar, y por lo tanto nada obsta a que el hombre también pueda hacer uso de él.
En lo que respecta al derecho de sala cuna, el sólo hecho que la ley exija un cierto número de trabajadoras nos indica que en este sentido e hombre no tiene ninguna responsabilidad familiar, toda vez que sin mujeres en el ámbito de la empresa, esta queda liberada de la obligación respectiva. Y por otro lado, que la legislación obligue al empleador a asumir estos costos plantea seria dudas en torno a la responsabilidad que le cabe al estado en su rol de protección de las familias.
En último término encontramos los permisos especiales que se conceden a ambos padres y que aparentemente revelan un avance en torno a generar una estructura igualitaria entre el hombre y la mujer en lo que se refiere a las responsabilidades familiares. Pero ello es un mero velo, toda vez que estos derechos se sustentan en caso de enfermedades graves y situaciones excepcionales por lo que viene en afirmar que el padre sólo sume responsabilidades de este tipo ante determinadas situaciones que revisten cierto grado de gravedad.
3.- CONCLUSIÓN
La legislación laboral, aparte de buscar ampliar los derechos de esta índole como el postnatal, también debe preocuparse de que estos beneficios no se transformen en causas de discriminación contra la mujer en el acceso al empleo. Por ello es necesario buscar formulas legales que signifiquen avanzar hacia una corresponsabilidad de hombres y mujeres en el cuidado de la familia, de tal manera de que para el empleador el costo de contratación de las mujeres sea el mismo que el de contratación de hombres.
Como manera de comenzar a fraguar estos cambios, lo primero que hay que cambiar es el nombre del título, por el de “protección de trabajadores con responsabilidad familiar”. Ahora en materia de derechos, de extenderse el postnatal a 6 meses, al menos 2 de ellos deberían ser de titularidad del hombre. En lo que respecta al derecho de sala cuna, no sólo debiese ser obligatorio cuando hay una cierta cantidad de mujeres laborando en la empresa, sino también cuando hay una cantidad de hombres que tiene responsabilidades familiares. Por último, el derecho a dar alimentos debe ser un beneficio tanto para el hombre como para la mujer, debido a que con el tiempo este se ha extendido a cualquier alimentación necesaria para el desarrollo pleno del menor.
Existen ciertos casos donde es muy difícil que la ley plantee las soluciones, es por ello que es pertinente avanzar en la reformulación de la negociación colectiva, de tal manera que está deje de ser un mero procedimiento y se convierta un derecho, porque así se podrá consagrar una plena libertad de materias por tratar en una negociación. De esta manera empleador y trabajador pueden acordar las soluciones a sus problemas atendidas las particularidades de sus trabajadores y de su empresa.
Por último no olvidemos que en última caso es la familia la que se cruza con estos problemas y esta ya ha sido definida por la constitución como el núcleo principal de la sociedad. Sin embargo en el plano laboral su cuidado esté entregado a la sola mujer, lo que aparte de significar una discriminación en materia de contratación, viene en relativizar la importancia de esta institución, por cuanto el hombre queda relegado a la exclusiva función de traer los recursos al hogar, y con ello se tiende a materializar una figura, cuya esencia radica justamente en lo contrario, el crecimiento humano de las personas que allí conviven.
[1] Estudiante de 5° año de la escuela de derecho de la PUCV, Presidente del Centro de Alumnos de la Escuela de Derecho de la PUCV.
[2] Melis, Christian. “En torno al contrato de trabajo y los derechos fundamentales”
[3] Caamaño Rojo, Eduardo. En revista laboral Chilena, n° 184, febrero-marzo 2010, p. 80-95
[4] Esto es sin perjuicio del avance en nuestra legislación con la creación del postnatal parental, pero que sólo se reduce a 5 días. En definitiva la ley vuelve a confirmar que la responsable primordial en el cuidado de los hijos es la madre y no el padre.
[5] Caamaño Rojo, Eduardo. En revista laboral Chilena, n° 184, febrero-marzo 2010, p. 80-95
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